Каким образом законодательство и судебная практика РФ определяют понятие "лечебно-профилактический эффект"? В чем различия между понятиями "лечебно-профилактический эффект" и "профилактический эффект", "лечебная профилактика" и "профилактика" применительн

Каким образом законодательство и судебная практика РФ определяют понятие "лечебно-профилактический эффект"? В чем различия между понятиями "лечебно-профилактический эффект" и "профилактический эффект", "лечебная профилактика" и "профилактика" применительно к рекламе биологически активных добавок?

Правовое регулирование рекламирования биологически активных добавок (далее - БАД), а также пищевых добавок является в настоящее время одним из дискуссионных, что обусловлено как отсутствием нормативно-закрепленных определений ряда понятий, имеющих значение при рассмотрении вопросов соответствия рекламы требованиям законодательства РФ, так и подходами антимонопольных органов и судов к рассмотрению с учетом конкретных фактических обстоятельств распространения и содержания рекламы БАД (пищевых добавок).

Статьей 25 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе) установлено, что реклама БАД (пищевых добавок), прежде всего, не должна создавать впечатление о том, что они являются лекарственными средствами и (или) обладают лечебными свойствами. В каждом случае реклама БАД должна сопровождаться предупреждением о том, что объект рекламирования не является лекарственным средством (ч. 1.1 ст. 25 Закона о рекламе).

Федеральный закон от 12.04.2010 N 61-ФЗ "Об обращении лекарственных средств" (далее - Закон N 61-ФЗ) определяет лекарственные средства как вещества или их комбинации, применяемые для профилактики, диагностики, лечения заболевания, реабилитации, для сохранения, предотвращения или прерывания беременности и полученные из крови, плазмы крови, из органов, тканей организма человека или животного, растений, минералов методами синтеза или с применением биологических технологий.

В отличие от лекарственных средств, БАД и пищевые добавки являются пищевыми продуктами и представляют собой природные (идентичные природным) биологически активные вещества, предназначенные для употребления одновременно с пищей или введения в состав пищевых продуктов (ст. 1 Федерального закона от 02.01.2000 N 29-ФЗ "О качестве и безопасности пищевых продуктов").

В постановлении Президиума ВАС РФ от 20.05.2008 N 867/08 сделан вывод о том, что если препарат зарегистрирован в качестве пищевого продукта, производится для пищевой промышленности и реализации населению с целью употребления в пищу и как лекарственное средство не зарегистрирован, то лекарственным средством он являться не будет, что исключает возможность указания в рекламе этого продукта на его лечебные свойства, в том числе профилактические.

То есть само указание на применение БАД в целях профилактики уже может быть квалифицировано как нарушение законодательства о рекламе.

Законом о рекламе под понятием "лечебное свойство" понимается положительное влияние на течение болезни, при этом в указанном значении термин используется только для целей регулирования в сфере рекламы (п. 6 ч. 5 ст. 5 Закона о рекламе). Каких-либо иных определений понятию "лечебное свойство" в законодательстве РФ обнаружить не удалось.

Ряд понятий, например профилактика, лечение, заболевание и др., необходимо рассматривать с учетом законодательства РФ об охране здоровья граждан.

Так, под профилактикой Федеральный закон от 21.11.2011 N 323-ФЗ "Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации" (далее - Закон N 323-ФЗ) понимает комплекс мероприятий, направленных на сохранение и укрепление здоровья и включающих в себя формирование здорового образа жизни, предупреждение возникновения и (или) распространения заболеваний, их раннее выявление, выявление причин и условий их возникновения и развития, а также направленных на устранение вредного влияния на здоровье человека факторов среды его обитания (п. 6 ч. 1 ст. 2 Закона N 323-ФЗ).

Таким образом, основной целью профилактики является именно предупреждение возникновения и (или) распространения заболевания, то есть нарушения деятельности организма, работоспособности, способности адаптироваться к изменяющимся условиям среды (п. 16 ч. 1 ст. 2 Закона N 323-ФЗ).

Целью лечения, в отличие от профилактики, является устранение или облегчение проявлений заболевания или заболеваний либо состояний пациента, восстановление или улучшение его здоровья, трудоспособности и качества жизни. При этом лечением является комплекс медицинских вмешательств, выполняемых по назначению медицинского работника (п. 8 ч. 1 ст. 2 Закона N 323-ФЗ).

Давая оценку соблюдения законодательства о рекламе, суды исходят из того, что в понятие "лечебное свойство" объекта рекламирования включены непосредственно лечение заболевания, устранение или облегчение симптомов заболевания, а также профилактика, которые оказывают положительное влияние на течение заболевания (смотрите, например, постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 01.02.2018 г. N 03АП-7705/17).

Из п. 23 постановления Пленума ВАС РФ от 08.10. 2012 N 58 следует, что при применении предусмотренной п. 1 ч. 1 ст. 25 Закона о рекламе нормы судам следует учитывать, что реклама БАД (пищевых добавок) может быть признана создающей впечатление, что они являются лекарственными средствами, то есть обладают лечебным эффектом, тем более если в такой рекламе содержится название заболевания (или его симптоматика) и одновременное упоминание продукта как средства, оказывающего лечебно-профилактический эффект.

Суды, исходя из понятий "лекарственное средство", "лекарственный препарат", содержащихся в Законе N 61-ФЗ, указывают, что лечебный эффект, состоит в оказании специфического влияния на восстановление нарушенных или утраченных в результате заболевания функций организма, профилактику нарушений, вызванных заболеванием, а также на повышение адаптивных возможностей организма к данным заболеваниям (смотрите, например, постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 29.06.2017 N 04АП-2808/17).

В большинстве случаев при рассмотрении споров между рекламодателями (рекламораспространителями) и антимонопольным органом суды, исходя из п. 23 постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 N 58, дают оценку именно в части создания впечатления о лечебных свойствах (эффекте) употребления БАД, с учетом используемых в рекламе слов и предложений, указывающих на их отдельные особенности, то есть с учетом совокупности используемых речевых оборотов (приемов) и фактического содержания рекламы (смотрите постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.07.2022 N 15АП-10303/22 по делу N А53-40434/2021, постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 31.05.2021 N 17АП-5952/21 по делу N А60-58503/2020, решение Арбитражного суда Ростовской области от 04.05.2023 по делу N А53-40434/2021, решение Арбитражного суда Ростовской области от 28.03.2022 по делу N А53-40434/2021).

Понятие "лечебно-профилактический эффект" ни в законодательстве РФ, ни в судебной практике также не раскрывается.

При этом понятие "лечебно-профилактический" довольно широко используется в правоприменении для акцентирования внимания на комплексном подходе, одновременно связанном как с лечением, так и профилактикой заболеваний (например лечебно-профилактическое учреждение, лечебно-профилактическое питание, лечебно-профилактические мероприятия и др.), что позволяет определить направленность, с одной стороны, на устранение или облегчение проявления заболевания, а, с другой стороны, на предупреждение его возникновения или распространения.

Полагаем, что лечебно-профилактический эффект имеет место, когда конечным результатом применения того или иного вещества будет являться не только устранение или облегчение проявления заболевания, но и предупреждение его возникновения или распространения.

Понятие "профилактический эффект", по нашему мнению, заключается в направленности применения на сохранение и укрепление здоровья, предупреждение возникновения и (или) распространения заболеваний, устранение вредного влияния на здоровье человека факторов среды его обитания, а не лечения как такового.

Понятия "лечебная профилактика" и "профилактика" с учетом пп. 5, 8 и 16 ч. 1 ст. 2 Закона N 323-ФЗ и приведенной позиции отличаются, на наш взгляд, не только по направленности их применения, но и с учетом субъектного состава лиц, которые могут определять такую направленность, поскольку лечение отнесено к исключительной сфере компетенции медицинских работников.

Обращаем внимание, что данный подход выражает наше экспертное мнение и не препятствует руководствоваться нормами законодательства РФ в понимании, отличающемся от трактовки, изложенной в приведенном ответе. В случае возникновения спорной ситуации нельзя исключать, что суд либо контролирующий орган (территориальное управление ФАС России) может прийти к иным выводам исходя из конкретных обстоятельств и предоставленных доказательств.

Ответ подготовил:

Эксперт службы Правового консалтинга ГАРАНТ

Беликова Татьяна